―저서 ‘표현의 자유’를 간략히 소개한다면?
“이번에 낸 것은 ‘미국 연방대법원 판례시리즈 7’이 주내용이다. 표현의 자유를 다룬 연방대법원의 주요 판례 19개를 함께 실었다. 독자들로 하여금 쉽게 읽을 수 있도록 사건의 개요와 의미, 사실관계, 쟁점, 법원의 의견의 요지, 보충의견의 요지, 반대의견의 요지 등의 체계로 요약해설을 붙이고, 판례전문도 영문대역으로 실었다. 표현의 자유에 관한 연방대법원 판례에는 연방대법원 판사들의 노력이 깃들어 있다. 민주주의 사회에서의 인간과 사회와 국가의 관계를 포괄적으로 파악하려는 노력이다. 그들의 책임감과 성찰의 깊이를 느낄 수 있다. 미국에서 마약, 총격, 인종차별 등 문제들이 많음에도, 미국이 건재하는 배경에는 법원의 이 같은 훌륭한 자세가 있다.”
―1992년부터 집필을 시작했는데.
“1992년 서울에서 변론을 맡았던 진주교도소 구속 피고인에게 편지를 보냈는데 이 편지가 8일의 검열을 거쳐 당사자에게, 그리고 그분의 답신이 나에게 7일 만에 당도한 사실을 듣고 황당했다. 검열을 통과하느라 긴 시간이 걸렸다. 편지의 검열과 행형법 조항의 위헌 확인을 구하는 헌법소원을 제기했다. 그 과정에서 재소자 편지의 검열을 다룬 미국 연방대법원 판례인 Procunier v. Martinez(1974) 판결을 발견하고 번역하여 헌재에 냈다. 헌법재판소의 ‘92헌마144 사건’인 이 사건에 대한 결정은 3년 뒤인 1995년 내려졌다. 변호인과 미결구금자 사이의 편지를 교도관이 검열하는 것은 위헌임이 판시되었다.”
―국가가 국민의 표현의 자유를 존중해야 하는 이유는.
“언론 출판의 자유, 즉 표현의 자유는 개인적 차원을 넘는다. 공공의 문제에 대한 결정을 주권자인 국민이 내리게 하는 민주주의 국가를, 즉, ‘국민에 의한 통치’를 실현하기 위해서는 사람의 생각이 자유로이 표현될 수 있어야 하고, 전달될 수 있어야 한다. 민주정부는 정보에 근거한 여론의 힘에 의존한다. 국민의 여론 형성에는 열린 토론이 보장되지 않으면 안 된다. 자유토론에는 오류 섞인 주장이 불가피하므로, 살아남기 위한 ‘숨쉴 공간(breathing space),’ 표현의 자유를 가져야 한다. 그것이 국가의 안보에 필수이다. 공공 문제에 관한 표현의 자유는 국가안보라든지, 공직자 개인의 명예 보호라든지 등등, 표현의 자유 대척점에 있는 가치들 사이에서 늘 앞서야 하는 이유이다.”
―배심제도연구회 회장으로서 특히 대배심제도를 도입 운영해야 한다고 주장하고 있다. 최근 진주아파트 살해 사건에 배심원 제도의 한 가지인 국민참여재판이 실시되었고 배심이 유죄를 평결하였다.
“배심제도에는 대배심제도와 소배심제도가 있다. 법정에서 유·무죄를 판단하는 역할을 하는 배심의 경우, 우리도 국민참여재판 제도로 부분 도입한 소배심이다. 대배심은 배심원 숫자가 더 많아 대배심이라고 한다(미국 연방의 경우 24명). 범죄의혹 사건 등 공공의 문제에 대해 국민 중에서 뽑힌 배심원들이 검찰과 법원의 지원 속에 함께 수사하고 기소·불기소를 결정하며, 보고서 의견서 등을 내기도 한다. 대배심은 경찰, 검찰의 조사(수사) 권한에 병행하여 국민이 직접 수사하는 기구이다. 대배심의 조사를 돕기 위해 국가의 변호사인 검사가 대배심에 파견된다. 법원은 조사에 필요한 권한에 대해 영장발부로써 돕는다. 그러면서도 대배심은 법원 검찰로부터의 독립이다. 검사가 미흡하면 대배심의 결정으로 특별검사를 선임할 수 있다. 판사가 미흡한 경우 교체받는 입법례도 있다. 대배심은 국민이 갖는 칼로서, 수사절차에 국민이 독립적 권한을 행사한다. 소배심은 국민의 방패로서 재판절차에서 유·무죄를 판단한다. 이중으로 된 무기를, 국민이 갖는 제도가 배심제도이다.”
―좀더 쉽게 설명하자면.
“집에 불이 나면 이웃들과 함께 힘을 다해 불을 꺼야 한다. 불타는 화재 현장 접근이 이웃들에게는 금지되고 오직 관할 소방서 소방차만 접근할 수 있다면, 뭔가 잘못된 것이다. 대배심제도는 범죄의혹 등 공공의 문제를 국민이 검찰 법원과 함께 조사하고 처분하는 것이다. 사회적 문제의 이른 단계에서 검찰과 법원이 국민과 더불어 함께 나서게 된다. 배심원들과 법원 검찰이 협력하고 한 덩어리가 되어 조사해 나가고 배심원들이 평결을 내린다. 법치의 전선이 확대되고 심화된다. 지금의 제도에서는, 국가적 중대사 앞에서 국가가 양성하고 급여와 권한을 주는 최고의 법률전문가들인 검사 판사들이 자기 앞에 사건이 배당될 때까지 팔짱 끼고 오불관언의 자세를 지녀야 한다. 이는 잘못된 것이다.”
―대배심에서 검사의 할 일은 무엇인가.
“국민은 법률에 익숙하지 아니하지만 상식을 지닌 사람들이다. 그 상식적 판단을 법률전문가로서 돕는 것이 검사이다. 민사사건, 형사사건을 변호사에게 당신이 의뢰하였다고 가정하자. 변호사가 자기 방에 의뢰인, 그의 가족, 친구, 증인 등을 오게 해서 변론준비를 함께 한다면 정확한 주장을 빠뜨림 없이 할 것이다. 의뢰인이 법을 모르지만, 변호사와 결합하여 법적 주장을 할 수 있다. 검사가 국민과 함께 논의하면서 사건을 조사한다면, 의혹 없이 공정한 조사를 성실하게 할 수 있다.”
―일본의 경우는 어떠한가.
“일본은 메이지유신 이후, 유럽 법 제도를 받아들였다. 영미법에서 배심제도의 가치가 확인되자 1928년부터 도입했다. 태평양전쟁 중이던 1943년까지 시행하면서도, 조선에서는 그런 권리를 배제했다. 2차 대전 패망 이후 미국 대배심 제도의 일부인 기소배심을 1948년 도입했다. 일본에서는 ‘검찰심사회법’이라고 한다. 검사가 불기소 처분한 것을 국민이 심사하도록 한다. 배심원들은 다시 재판에 넘길 수 있다. 국민이 검찰을 통제할 수 있는 장치도 된다. 또한 선발된 시민들이 특정 중대 범죄 형사법원 재판에 참여한다. 일본의 사례는 대배심의 광범위한 권한들 중에서 한두 가지만 선택해도, 대배심을 운영할 수 있음을 보여준다.”
―우리의 경우는 아직 낯설다.
“배심제도 운영이 제대로 되려면 더 많이 연구해야 한다. 그럼에도, 국민참여 재판제도를 시행한 지난 10여 년의 경험을 통해 대·소배심을 실시할 기초 여건을 확인할 수 있었다.”
―우리 사법 체계의 또 한 가지 문제는 양형의 문제이다.
“피고인에게 내려야 할 정확한 형량을 폭넓은 재량 아래서 법관더러 찾아내라고 요구하는 것은 법치의 최종단계에서 돌연 인치에 돌아가는 것이 아닐 수 없다. 그것은 과도한 부담을 법관에게 가하면서도 안팎으로 불신을 부를 여지가 크다. 현행 양형기준이 그러하다. 엄밀한 양형기준표를 과학적으로 세분화하여 구속력을 지니게 하여야 한다. 작년에 낸 나의 책 「시민배심원제 그리고 양형기준」에서 피력했다.”
―국민이 보다 법체계에 가까이 다가서려면 어찌해야 하는가.
“촛불시위로 민주주의를 바라는 국민의 여망이 드러났다. 검찰과 법원의 개혁이 정부와 국회에서 논의되고 있지만, 그 방향이 문제라고 생각한다. 올바른 방향은 국민에게 권한을 부여하는 쪽이 되어야 하고 그것은 대소 배심제의 확대 및 도입으로 가능하다고 생각한다. 양형기준을 합리화하여 국민의 신뢰를 높여야 한다.”
―미국에서 영향력 있는 법학자 염규호 교수와 각별한 사이로 알려져 있다.
“형사절차 판례들에 한창 몰두해 있던 2011년 5월 무렵 미국 오리건대학교 염규호(Kyu Ho Youm) 조나단마샬 수정헌법 제1조 석좌교수(Jonathan Marshall First Amendment Chair Professor)로부터 20개의 이정표가 되는 핵심판례들 목록을 받았고 판례번역 작업에 속도를 낼 수 있었다. 그 이후에도 지속적으로 나의 작업을 성원하여 주셨고, 이번에 책이 나오자 매우 격조 있는 장문의 추천사를 직접 써 주셨다.”
―박 변호사의 번역물이 많다. 왜 번역인가?
“그동안 번역소개한 미국 연방대법원의 주요 형사인권 판례들은 90여 개다. 미국 연방대법원 판례 시리즈 I 미란다 원칙, II 변호인의 조력을 받을 권리, III ―1, ―2 위법수집증거배제 원칙, IV, V 적법절차에 실렸다. 이번의 표현의 자유 19개 등을 합쳐 110여 개의 판례들을 번역소개했다. 1215년 마그나카르타, 1628년 권리청원, 1689년 권리장전, 1776년 미국독립선언, 1787년 미국 연방헌법, 1789년 이후의 미국 연방 수정헌법조항들, 1863년 노예해방선언 등의 원문을 번역하여 작년의 시민배심원제 그리고 양형기준에 실었다. 배심제도 연구회를 결성한 작년 이래로 지금까지 미국과 일본 등 25개의 대배심 규정들을, 그리고 미국 형사소송법과 민사소송법의 Discovery(증거개시), Deposition(법정외 증언녹취), Plea Bargaining(답변거래), Class Action(집단소송) 등 관련조항들을 번역하여 홈페이지 실었다.”
―힘들고 고된 작업이었다.
“과학적 체계를 위해서는 그간 국내외 주요 결과물에 대한 충실한 이해가 우선되어야 한다. 우리의 헌법은 미국헌법에서 온 것이다. 미국헌법은 영국에서의 투쟁과 성취의 경험이 응축된 것이다. 우리 헌법이 채용한 모든 인권원칙의 토대는 영미법계에 뿌리를 둔다. 그것을 알 필요가 있다.”
―향후 계획은.
“앞으로 15년가량 미국의 주요 법령분야를 탐색하여 2만 쪽 정도를 더 번역하고자 한다. 인권분야와 국제 교역에서 미국법이 차지하는 비중이 압도적으로 높다. 법에 인연을 둔 사람으로서, 나의 작업이 후배들에게 다소의 보탬이 되었으면 좋겠다.”
정승욱 선임기자 jswook@segye.com