저항이 곤란한 수준의 폭행과 협박이 있어야 인정됐던 강제추행의 판단기준이 40년 만에 완화했다. 대법원은 기존의 판례가 ‘피해자다움’을 요구하고 2차 피해를 야기할 수 있다며 시대적 흐름에 맞춰 법리를 변경할 필요가 있다고 강조했다.
대법원 전원합의체(주심 노정희 대법관)는 21일 성폭력처벌법 위반(친족관계에 의한 강제추행) 혐의로 기소된 A씨에게 벌금 1000만원을 선고한 원심을 파기하고 사건을 서울고법에 돌려보냈다.
대법원은 “강제추행죄에서 추행의 수단이 되는 폭행 또는 협박에 대해 피해자의 항거가 곤란할 정도일 것을 요구하는 종래의 판례 법리를 폐기한다”며 “상대방의 신체에 대해 불법한 유형력을 행사하거나 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지해 상대방을 추행한 경우 강제추행죄가 성립한다”고 판시했다.
사건은 2014년 8월로 거슬러 올라간다. A씨는 2014년 8월 사촌 여동생을 강제로 끌어안고 신체 부위를 만진 혐의로 재판에 넘겨졌다. 1심 법원은 A씨의 강제추행 혐의를 유죄로 인정하고 징역 3년을 선고했다. 피해자 진술에 신빙성이 있고 피해자가 저항하지 못할 정도의 폭행·협박이 있었다고 본 것이다.
이와 달리 2심 법원은 A씨의 강제추행죄를 인정하지 않았다. A씨가 가한 물리적 힘이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도는 아니었다는 것이다. 다만 추행의 고의는 있었다며 아동·청소년성보호법 위반(위계 등 추행) 혐의로 벌금 1000만원을 선고했다.
지금까지 법원은 강제추행죄가 성립하기 위해선 저항할 수 없을 정도의 폭행 또는 협박이 있을 것을 요구했다. 1983년 대법원이 강제추행죄의 폭행이나 협박을 인정하는 판단기준을 ‘상대방에게 저항하는 것이 곤란한 정도’로 설정한 뒤 40년이 유지된 것이다.
형법상 폭행은 ‘사람, 물건에 대한 모든 유형력의 행사’를 의미하는 가장 넓은 의미의 폭행부터 ‘상대방의 반항을 억압하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력 행사’라는 가장 좁은 의미의 폭행까지 그 범위에 따라 4가지 유형으로 분류된다. 이 중 가장 좁은 의미의 폭행 유형이 강제추행죄의 성립 요건이 된 것이다. 마찬가지로 가장 좁은 의미의 협박만 강제추행 판단 기준으로 사용됐다.
사건을 심리한 대법원은 강제추행죄의 폭행과 협박의 의미를 “불법한 유형력을 행사(폭행)하거나 상대방에게 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지(협박)”하는 것이라고 새롭게 정의했다.
대법원은 근거로 강제추행의 ‘강제’(強制)가 반드시 상대방의 항거가 곤란할 것을 전제로 한다고 볼 수 없다는 점을 들었다. 형법에서 폭행·협박의 정도를 명시적으로 한정하지 않는다는 점도 지적했다.
대법원은 1953년 제정된 형법 중 ‘정조에 관한 죄’가 ‘강간과 추행의 죄’로 바뀌었다는 점을 언급하며 “피해자의 항거 곤란을 요구하는 것은 피해자에게 정조를 수호하는 태도를 요구하는 입장을 전제하고 있고, 개인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 현행법의 해석으로 더 이상 타당하지 않다”고 지적했다.
재판 실무에선 이미 폭행·협박의 정도를 넓게 해석하고 있어 기존 판례와의 불일치를 해소할 필요가 있다는 점도 근거가 됐다. 대법원은 “판례의 법리만을 따를 경우 수사와 재판 과정에서 성폭력범죄 피해자에게 ‘피해자다움’을 요구하거나 2차 피해를 야기할 수 있다는 문제 인식을 토대로 형평과 정의에 합당한 형사재판을 실현하기 위한 것”이라고 강조했다.