“대법원장이 대법관 후보자를 제청하면 대통령이 그대로 임명하여야 한다는 것은 국민에 의해 선출된 대통령의 임명권을 무력화하는 것이다.”
청와대가 22일 조희대 대법원장의 ‘재제청 거부’에 대해 내놓은 공식입장이다.
대통령에게 대법원장이 제청한 대법관 후보를 반드시 임명해야 할 의무가 있는 것은 아니라는 것은 법조계의 일반적인 견해다. 다만 대통령이 제청된 후보자를 임명하지 않는 것과, 대법원장에게 특정 후보자를 다시 제청하라고 요구하는 것은 구별할 필요가 있다는 지적이 나온다.
법조계 안팎에선 청와대의 이번 재제청 요구는 “임명권에 따른 책임은 피하면서 대법원장의 제청권에는 개입하는 것”(김정철 변호사)이란 평가가 나온다. 물론 대통령이 임명하지 않는다는 결과만 놓고 보면 임명 거부와 재제청 요구 사이에 실질적인 차이가 없다는 반론도 있다.
하지만 법조계에서는 행위의 형식과 명분도 헌법상 권한 행사의 성격을 판단하는 데 중요하다는 목소리가 나온다. 한 중견법관은 “청와대의 ‘재제청 요구’라는 행위의 성격과 의미를 대법원이 자체적으로 알아서 ‘선해’할 수는 없는 것”이라면서 “청와대가 ‘제청 과정에서의 절차적 흠결’ 운운 하면서 ‘다시 제청을 해오라’고 한다면 그건 반려지, 헌법규정상의 임명거부라고 보긴 어렵다”고 말했다.
강유정 청와대 수석대변인은 앞서 8월 28일 공식 브리핑에서 “대법원장에게 대법관 후보자를 재제청할 것을 요청”했다고 밝혔다. 재제청을 요구한 이유로는 제청 과정의 ‘절차적 완결성’ 문제와 대법원 구성의 다양성 문제 등을 들었다. 청와대가 같은날 대법원에 보낸 공식 문서는 ‘대법관 후보자 임명 거부’가 아닌 ‘대법관 후보자 재제청 요청’이었다.
조 대법원장은 22일 입장문에서 해당 공문에 대해 “재제청을 요청하는 구체적인 사유와 그 헌법적 근거가 적혀 있지 않고, 달리 재제청 요청을 정당화할 구체적인 헌법적 근거와 사유를 찾을 수 없다”고 밝혔다. 조 대법원장은 헌법 82조에 따라 대통령의 국법상 행위가 문서로 이뤄진다는 점을 언급했다. 재제청 요청의 법적 의미는 공식 문서에 나타난 내용에 따라 판단해야 한다는 취지다.
조 대법원장은 23일 추가 입장문을 통해 “공문의 문언상 명확한 근거와 사유가 제시돼야 그 효력에 다툼이 없고 헌법과 법률에 따른 절차를 진행할 수 있을 것”이라고 밝혔다. 특히 청와대가 이유로 제시한 ‘제청 과정의 절차적 흠결’에 대해서도 “헌법과 법률의 규정에 기초해 볼 때 수긍하기 어렵다”고 했다.
이를 두고 법원 내부에선 “일종의 ‘보정명령’과 비슷한 성격의 요청을 한 것 아니냐”는 해석도 나온다. 보정명령은 법원이 당사자에게 소송요건이나 서류상의 흠결을 보완하라고 하는 것을 말한다. 법원 관계자는 “대통령의 임명권은 재량행위라는 게 헌법학계 다수설”이라면서 대통령에게 제청된 후보자를 반드시 임명해야 할 의무가 있는 것은 아니라는 취지로 설명했다. 그러면서 “청와대가 구체적 사유를 적어 명확하게 임명거부를 할 경우에는 대법원장이 제청절차를 다시 밟을 수밖에 없을 것”이라고 말했다.
다만 법조계에서는 대통령이 대법관 후보자에 대한 임명을 거부할 때는 후보자의 부적격 사유나 제청 절차의 법적 흠결 등 구체적인 사유를 제시할 필요가 있다는 목소리가 나온다. “이런 식으로 대법원장의 제청을 거부한다면, 대통령 의중에 있는 사람을 제청하지 않는 한 모두 거부할 수 있다는 것이 되어, 대법원장의 제청은 별 의미가 없게 된다”(윤진수 서울대 명예교수)는 이유에서다.
대통령이 제청된 후보자의 임명을 거부할 수 있는 시점이 제청 이후인지, 국회에 임명동의안을 보낸 이후인지에 대해서는 법조계 내에서 이견이 있는 상태다.
그러나 청와대의 반박과 달리 조 대법원장은 물론 법조계에서도 ‘대법원장이 대법관 후보자를 제청하면 대통령이 그대로 임명해야 한다’는 주장은 찾아보기 어렵다. 청와대는 존재하지 않는 주장을 상정해 반박하고 있다. 전형적인 ‘허수아비 공격’이다.