헌법 제104조 제2항에는 대법관 결정에 대하여 ‘대법원장의 제청, 국회의 동의, 대통령의 임명’이라는 절차를 명기하고 있다. 이는 대법관 임명에 대하여 입법·사법·행정의 3부가 권한을 행사함으로써 특정 부서의 독주를 막기 위한 장치이다. 얼핏 보면 사법부의 수장인 대법원장의 제청권이 실질적이고, 대통령의 임명권은 형식적인 의미로 보일 수 있으나 헌법 정신은 그렇지 않다. 이번과 같이 대통령과 대법원장의 두 헌법기관이 대법관 임명을 둘러싸고 정면충돌한 적이 없기에 이런 상황을 예측하지 못한 헌법적 교착 또는 제도적 미비로 볼 수도 있다. 그러나 외관에서 제도적 허점으로 보이는 이 조항은 어느 한쪽도 우월적 지위를 행사하지 말라는 함의를 담고 있다고 볼 수 있다. 이는 사법부 독립의 가치도 중요하지만 이에 못지않게 최고의 민주적 정당성을 담지한 대통령의 임명권 사이의 균형을 도모한 헌법적 장치라고 볼 수 있다.
문제는 이러한 헌법 정신에도 불구하고 대통령과 대법원장의 충돌이 현실화되었다는 데 있다. 헌법 조항만으로는 해소할 수 없는 난제가 생긴 것이다. 헌법에는 대통령의 대법원장 제청에 대한 거부권 여부가 명문화되어 있지 않고, 대통령의 재제청 요구권 역시 규정되어 있지 않다. 반대로 대법원장의 서면 제청이 위헌이라는 조항도 없다. 대법원장의 서면 제청은 대통령과 대법원장의 협의를 거친 합의가 없었기에 이루어진 행위로서 이를 헌법 위반이라고 볼 수 없다는 말이다. 헌법 교착으로 보이는 부분을 협의라는 관례로 해소해 온 이유이다. 요컨대 대통령과 대법원장 중 어느 한쪽의 헌법기관을 헌법과 법률 위반으로 단정할 수 없다. 이런 상황에서 대법원장의 제청권이 우선이라고 한다면 대통령의 임명권이 형식적 권한으로 전락하고, 반대로 대법원장이 대통령의 재제청 요구를 받아들이면 대법원장의 제청권이 유명무실해질 수 있다. 이러한 경우를 정해서 양자가 협의와 합의를 해 온 관례가 무너진 것이다.
민주주의는 헌법과 법률에 의한 정치라는 ‘헌정주의’와 ‘법치주의’에 의해서 작동하지만, ‘민주적 정당성’이라는 정치적 의미도 무시할 수 없다. 물론 민주적 정당성이 없다고 하더라도 대법원장 역시 헌법이 부여한 권한을 가지고 있기 때문에 선출직이 아니더라도 권한의 무게가 반감되는 것은 아니다. 대통령과 대법원장 모두 헌법에 의거하여 상대를 비판할 논거를 가지고 있다. 청와대는 조희대 대법원장의 서면 제청을 ‘실질적 협의 없는 일방적 서면 제청’이라고 비판하고, 대법원장은 재제청이 ‘헌법적 근거와 구체적 사유를 결하고 있다’고 비판한다.
최창렬 용인대 특임교수