2008년 대법 전원합의체 판례
혼외자여도 장남 또는 장손자
상속인들 중 아들 없어야 장녀
주재자, ‘제사용 재산’ 유골 승계

전합, ‘유해 인도’ 상고심 선고
원고 “장손, 주재자 우선 인정
‘女 종속적 지위’ 관습상 차별
헌법상 평등 원칙 위배” 주장

법적으로 제사를 주재하는 사람은 어떻게 정해지는 것일까. 법률상 규정은 없다.

대법원 전원합의체는 2008년 11월 판결에서 기준을 제시했다. 망인의 재산을 공동으로 물려받는 상속인들이 협의로 정하되, 협의가 이뤄지지 않으면 ‘적서를 불문하고’, 즉 혼외자여도 장남이 제사 주재자가 된다는 것이다. 장남이 사망한 경우엔 장남의 아들, 장손자가 주재자다.

장녀는 후순위로 밀려났다. 공동상속인들 중 아들이 없어야 장녀가 제사 주재자가 된다.

서울 서초구 대법원. 연합뉴스

당시 대법원은 망인의 유체와 유골을 제사 대상이 될 수 있는 유체물로 보고, 민법 제1008조의3에 따른 제사용 재산인 분묘와 함께 제사 주재자에게 승계된다고 판시했다. 쉽게 말해 제사 주재자가 제사용 재산에 준하는 유해를 소유하고 점유할 권리가 있다는 취지다.

대법원 전원합의체는 11일 이 판례의 변경 여부, 제사 주재자 결정 방법에 대한 판단을 14년여 만에 다시 내린다. 이날 오후 2시 A씨 유해 인도 소송 상고심을 선고한다.

사건 발단은 A씨가 혼외자를 둔 데서 비롯됐다. B씨와 결혼해 두 딸이 있던 A씨는 2006년 결혼 생활 중 C씨와 아들 D군을 낳았다. A씨가 2017년 돌연 숨지자 C씨는 그의 유해를 경기 파주의 한 추모공원 봉안당에 봉안했다.

B씨와 두 딸은 C씨와 해당 추모공원을 운영하는 재단법인을 상대로 A씨 유해 인도를 구하는 소송을 냈다. 이들은 D군이 혼외자에 미성년자인 점 등을 들어 장녀 또는 자신들이 제사 주재자로 지정돼야 한다고 주장했다. 원고들은 또 “장손에게 우선적으로 제사 주재자 지위를 인정하는 건 가족 내 남성의 우월적 지위, 여성의 종속적 지위란 종래 관습에서 파생된 차별로, 헌법상 평등 원칙에 위배된다”고 지적했다.

2017년 1심에 이어 이듬해 2심도 2008년 대법원 전원합의체 판결을 이유로 원고 패소 판결했다. 1심 재판부는 “(혼외자인) D군이 제사 주재자가 된다는 사정만으로 사실혼이 법률혼보다 보호받는 결과가 도출된다고 보기 어렵다”, “문제점이 없는 건 아니나, 공동상속인들 간 협의가 이뤄지지 않는 경우 적서를 불문하고 장남 내지 장손자가, 공동상속인들 중 아들이 없는 경우엔 장녀가 제사 주재자가 된다고 보는 게 사회 통념상 상대적으로 정당성이 있고, 예측 가능성도 어느 정도 확보된다고 볼 수 있다”며 C씨 손을 들어줬다.