공정거래법상 부당지원행위의 적용 요건 [알아야 보이는 법(法)]

국토교통부는 2022년 9월 공공택지 추첨에 소수 기업이 다수 계열사를 동원해 낙찰받은 뒤 계열사에 전매하는 입찰방식에 대한 근절방안을 발표했다. 이런 방식이 2000년대 후 공공 공사·택지 개발에서 대기업집단의 계열사가 참여하면서 비판받아온 데 대한 정책적 대응 의지를 밝힌 것이었다. 이는 공정거래법상 부당지원행위로 조사 대상이 되기 시작했는데, 대표적인 사례가 OO건설 등의 사건이다(대법원 2025. 11. 20 선고 2025두33607 판결)

이 사건의 첫 번째 쟁점은 자신이 직접 공공택지 입찰에 참여해 공급받거나 계열회사 또는 비계열회사(관계사 및 협력사)를 동원해 공급받은 공공택지를 계열회사에 전매한 행위다.

대법원은 △공급가를 초과하는 가격에 공공택지를 거래하는 것은 구 택지개발촉진법에 의해 허용되지 않는바 이 사건 공공택지를 공급가격에 전매한 것 자체를 과다한 경제상 이익을 제공한 것으로 보기 어렵고 △구 공정거래법이 사업 기회 제공 행위를 부당지원행위의 유형으로 정하고 있지 않은 상황에서 공공택지를 전매함으로써 공공택지 시행사업의 기회를 제공한 행위를 부당한 지원행위로 제재할 수 없으며 △이 사건 전매행위를 통해 전매 받은 공공택지에서 시행사업을 수행하여 분양 매출과 영업수익이 발생했다고 하더라도 이는 수분양자 등과의 거래를 통하여 얻은 사후적 이익에 불과하여 이를 전매행위에 의하여 제공된 경제상 이익이라고 보기는 어렵다는 등의 이유를 들어 “이 행위는 현저한 또는 상당한 규모의 거래로 게열회사들에게 과다한 경제상의 이익을 제공한 지원행위로 보기 어렵다”고 판단했다.

둘째 다른 회사에 입찰 신청금을 대여하면서 이에 대한 이자를 수취하지 않은 행위(입찰 신청금 대여 행위)가 문제 됐다. 이에 대해 대법원은 △이자 상당액인 지원금액은 ‘과다한 경제상 이익’으로 인정하기는 어렵고 △평균 대여 기간이 4일을 넘지 않는 단기 차입으로 미수취 이자 상당액 외에는 달리 이 행위로 얻은 경제상 이익이 없고 △기업집단 차원에서 시행사업을 수행하는 공공택지의 확보 등을 위하여 공공택지 분양 신청 업무에 적극적으로 관여할 유인이 있었다고 보고 위법성을 부정했다.

셋째 공공택지 개발사업에서 시공의 일부만 담당하거나 시공에 전혀 참여하지 않으면서도 프로젝트파이낸싱(PF) 대출 전액을 무상으로 지급보증한 행위(무상 PF 대출 행위)에 대해서는 위법성을 인정했다. 대법원은 “자신의 시공 비중을 초과하여 PF 대출금 전액에 관한 지급보증을 제공하면서 아무런 대가를 수취하지 않은 행위를 통상적인 거래 관행에 부합한다고 볼 수 없는 점 등을 이유로 상당히 유리한 조건의 거래로 과다한 경제상 이익을 제공한 행위에 해당한다”고 판단했다.

넷째 주택 개발사업 현장에서 자신이 시공하던 공사 중 통신을 뺀 토목, 소방, 전기, 조경 공사를 중단하고 다른 회사에 이관한 행위에 대해서도 대법원은 위법성을 인정했다. 다만 부당지원행위 규정이 아닌 공정거래법 제23조의2 제1항 제2호에서 금지하는 특수관계인에 대한 부당한 이익 제공 행위에 해당한다고 판단했다.

이번 대법원 판결을 통해 몇 가지 시사점을 얻을 수 있다.

첫째 거래관계에서 지원행위는 정상적 행위이지만, 상당히 낮거나 높은 대가로 거래해야만 부당성이 인정된다는 점을 다시 한 번 확인했다. 본건은 택지개발촉진법에 따른 정상적인 가격에 전매한 것이었다. 그리고 상당히 높거나 낮은 대가라 하더라도 과다한 경제적 이익인지도 중요한 판단 요소다. 입찰 신청금 대여 행위는 과다한 경제적 이익으로 인정되지 않았다. 그러나 무상 PF 대출 행위에 대해서는 위 두 가지 요소가 모두 인정되었다. 상당히 유리한 거래로서 과다한 경제적 이익을 제공한 행위라는 점이 인정됐다.

둘째 대법원은 부당성을 판단하는데 지원행위를 통한 사후적 이익은 고려해서는 안 된다고 밝혔다. 다시 말해 경제적 이익은 행위 당시를 기준으로 판단해야 한다고 본 것이다. ‘특수관계인에 대한 부당한 이익 제공 행위 심사지침’에서도 ‘상당한 이익이 될 사업 기회’의 판단에 사업 기회 제공 당시를 기준으로 판단한다고 규정하고 있다.

기업 입장에서는 어쩔 수 없이 지원행위를 해야 하더라도 공정거래법이 허용하는 정상적 거래를 한다면 법 위반을 예방할 수 있을 것이다. 그리고 특수관계인과의 거래가 부당 이익 제공 행위가 아닌지 관심을 기울일 필요가 있다.

신동권 법무법인 바른 고문(전 공정거래조정원장) [e-mail]