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헌법 제104조 제2항에는 대법관 결정에 대하여 ‘대법원장의 제청, 국회의 동의, 대통령의 임명’이라는 절차를 명기하고 있다. 이는 대법관 임명에 대하여 입법·사법·행정의 3부가 권한을 행사함으로써 특정 부서의 독주를 막기 위한 장치이다. 얼핏 보면 사법부의 수장인 대법원장의 제청권이 실질적이고, 대통령의 임명권은 형식적인 의미로 보일 수 있으나 헌법 정신은 그렇지 않다. 이번과 같이 대통령과 대법원장의 두 헌법기관이 대법관 임명을 둘러싸고 정면충돌한 적이 없기에 이런 상황을 예측하지 못한 헌법적 교착 또는 제도적 미비로 볼 수도 있다. 그러나 외관에서 제도적 허점으로 보이는 이 조항은 어느 한쪽도 우월적 지위를 행사하지 말라는 함의를 담고 있다고 볼 수 있다. 이는 사법부 독립의 가치도 중요하지만 이에 못지않게 최고의 민주적 정당성을 담지한 대통령의 임명권 사이의 균형을 도모한 헌법적 장치라고 볼 수 있다.
문제는 이러한 헌법 정신에도 불구하고 대통령과 대법원장의 충돌이 현실화되었다는 데 있다. 헌법 조항만으로는 해소할 수 없는 난제가 생긴 것이다. 헌법에는 대통령의 대법원장 제청에 대한 거부권 여부가 명문화되어 있지 않고, 대통령의 재제청 요구권 역시 규정되어 있지 않다. 반대로 대법원장의 서면 제청이 위헌이라는 조항도 없다. 대법원장의 서면 제청은 대통령과 대법원장의 협의를 거친 합의가 없었기에 이루어진 행위로서 이를 헌법 위반이라고 볼 수 없다는 말이다. 헌법 교착으로 보이는 부분을 협의라는 관례로 해소해 온 이유이다. 요컨대 대통령과 대법원장 중 어느 한쪽의 헌법기관을 헌법과 법률 위반으로 단정할 수 없다. 이런 상황에서 대법원장의 제청권이 우선이라고 한다면 대통령의 임명권이 형식적 권한으로 전락하고, 반대로 대법원장이 대통령의 재제청 요구를 받아들이면 대법원장의 제청권이 유명무실해질 수 있다. 이러한 경우를 정해서 양자가 협의와 합의를 해 온 관례가 무너진 것이다.
민주주의는 헌법과 법률에 의한 정치라는 ‘헌정주의’와 ‘법치주의’에 의해서 작동하지만, ‘민주적 정당성’이라는 정치적 의미도 무시할 수 없다. 물론 민주적 정당성이 없다고 하더라도 대법원장 역시 헌법이 부여한 권한을 가지고 있기 때문에 선출직이 아니더라도 권한의 무게가 반감되는 것은 아니다. 대통령과 대법원장 모두 헌법에 의거하여 상대를 비판할 논거를 가지고 있다. 청와대는 조희대 대법원장의 서면 제청을 ‘실질적 협의 없는 일방적 서면 제청’이라고 비판하고, 대법원장은 재제청이 ‘헌법적 근거와 구체적 사유를 결하고 있다’고 비판한다.
더 이상 헌법을 내세운 공방은 무의미하다. 조 대법원장은 재제청을 거부했고, 청와대도 지금으로서는 다시 재재제청을 요구하기 어려운 상황이다. 이제 출구전략을 모색해야 한다. 두 헌법기관 간의 갈등을 해소하는 길은 양자의 명분을 살리는 선에서 출발해야 한다. 법률적 승패의 관점에서 이 사안을 보면 안 되는 이유이다. 헌법은 대통령과 대법원장에게 각기 다른 권한과 역할을 부여했지만 동시에 협력과 조화를 요구하고 있다. 제청권과 임명권은 대법관 인사의 독점을 막기 위한 견제 장치이기 때문이다.
우선 여야 정치권이 이 사안에 대해 절제력을 보여야 한다. 헌법기관 간의 충돌이 여야의 진영정치의 수단으로 동원되면 안 된다. 언어의 자제 또한 중요하다. 여야가 ‘사법 쿠데타’ ‘희대의 내란’ ‘대통령 탄핵’ 등의 극단적 언술을 쏟아내는 것은 사태 해결에 아무 도움이 되지 않는다. 상황을 악화시킬 수 있는 정치적 수사를 자제하고 냉각기를 거칠 필요가 있다. 이미 조 대법원장은 본인의 의사와 무관하게 정치적 논란의 중심에 선 인물이 됐다. 이는 지난해 5월 대법원이 공직선거법에 대한 유죄 취지의 파기 환송을 결정했을 때부터였다. 대법관후보추천위원회를 다시 구성해서 임명 절차를 다시 시작하는 방안이 합리적이지만, 지금으로서는 가능성이 높다고 할 수 없다. 그렇다면 조 대법원장의 임기가 끝나는 내년 6월까지 대법관 공백 사태를 받아들이는 수밖에 없다.
민주주의는 법치와 정치의 양자에 의해 운용되는 체제다. 또한 ‘다수의 지배’와 ‘다수에 의한 통치’를 원리로 내세운다. 이는 권한만을 앞세운 정치를 경계하라는 의미이다. 결국 민주주의가 제대로 작동하기 위해서는 ‘상호 관용’(mutual tolerance)과 ‘제도적 자제’(institutional forbearance)라는 가이드라인이 무엇보다 중요하다.(‘어떻게 민주주의는 무너지는가’)
최창렬 용인대 특임교수
